• Flávio Martins

Prisão na Segunda Instância (opinião)


O artigo 5o, LVII, da Constituição Federal prevê o princípio da presunção de inocência (ou estado de inocência, ou estado de não culpabilidade), ao afirmar que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

O direito à presunção de inocência tem expressão positiva pela primeira vez na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789: “todo homem é considerado inocente, até o momento em que, reconhecido como culpado, se julgar indispensável a sua prisão; todo o rigor desnecessário, empregado para a efetuar, deve ser severamente reprimido pela lei”. Igualmente foi proclamado na Declaração Universal dos Direitos do Homem da ONU, de 1948, no seu artigo 11: “ninguém será condenado à pena de ofensa tendo o direito de ser presumido inocente até provado a culpa de acordo com a Lei no processo público ele tem toda a garantia necessária para a sua defesa”.

No Brasil, a primeira Constituição a admitir o princípio foi a de 1988, mesmo assim, com uma redação diferente: influenciada pelos textos fascistas italianos, em vez de dizer que o réu era inocente até decisão contrária, preferiu chamá-lo de “ainda não culpado”. Seguramente, uma opção infeliz do constituinte, que não nos impede de interpretar o dispositivo da seguinte maneira: o réu é considerado inocente, até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Trata-se de um direito individual, ou liberdade pública, ou direito de primeira dimensão (segundo Karel Vasak) ou de status negativo (segundo Georg Jellinek). Dessa maneira, o Estado terá o dever principal de não fazer: de não considerar o réu culpado antes da sentença condenatória transitada em julgado. Dessa maneira, nos termos da Súmula 444, do Superior Tribunal de Justiça, é “vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”. Ora, se o réu só é considerado culpado com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, inquéritos e processos em andamento não podem configurar maus antecedentes, como afirma o STJ.

Outrossim, o princípio do estado de inocência é um princípio que interfere na conduta processual, no andamento do processo, já que, partindo-se do pressuposto de que o réu é inocente, o ônus de provar sua culpa será do Estado, já que o processo começa com a presunção (relativa) de que o réu é inocente. Segundo o Supremo Tribunal Federal, “Nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete ao réu demonstrar a sua inocência. Cabe ao Ministério Público comprovar, de forma inequívoca, a culpabilidade do acusado. Já não mais prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histórico do processo político brasileiro (Estado Novo), criou, para o réu, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar a sua própria inocência (Decreto-Lei 88, de 20-12-1937, art. 20, 5). Não se justifica, sem base probatória idônea, a formulação possível de qualquer juízo condenatório, que deve sempre assentar-se – para que se qualifique como ato revestido de validade ético-jurídica – em elementos de certeza, os quais, ao dissiparem ambiguidades, ao esclarecerem situações equívocas e ao desfazerem dados eivados de obscuridade, revelam-se capazes de informar, com objetividade, o órgão judiciário competente, afastando, desse modo, dúvidas razoáveis, sérias e fundadas que poderiam conduzir qualquer magistrado ou Tribunal a pronunciar o non liquet” (HC 73.338, rel. Min. Celso de Mello).

Segundo o STF, “a presunção de inocência se aplica ao processo em que se apura a prática de ato infracional, uma vez que as medidas socioeducativas, ainda que primordialmente tenham natureza pedagógica e finalidade protetiva, podem importar na compressão da liberdade do adolescente e, portanto, revestem-se de caráter sancionatório-aflitivo” (HC 122.072, rel. Min. Dias Toffoli).

Com o advento da Lei Complementar 135/10 (Lei da Ficha Limpa), políticos questionaram a constitucionalidade da norma que prevê a inelegibilidade em decorrência de condenação penal em segunda instância, antes do trânsito em julgado. Segundo o STF, a Lei da Ficha Limpa é constitucional: “a presunção de inocência consagrada no art. 5o, LVII da Constituição Federal deve ser reconhecida como uma regra e interpretada com o recurso da metodologia análoga a uma redução teleológica, que reaproxime o enunciado normativo da sua própria literalidade, de modo a reconduzi-la aos efeitos próprios da condenação criminal (que podem incluir a perda ou a suspensão de direitos políticos, mas não a inelegibilidade), sob pena de frustrar o propósito moralizante do art. 14, § 9o, da Constituição Federal” (ADC 29, rel. Min. Luiz Fux).

O princípio da presunção de inocência não impede as prisões cautelares (flagrante, preventiva e temporária), quando presente a cautelaridade, como já decidiu o Supremo Tribunal Federal: “em face do princípio constitucional da não culpabilidade, a custodia acauteladora há de ser tomada como exceção, cumprindo interpretar os preceitos que a regem de forma estrita, reservando-a a situações em que a liberdade do acusado coloque em risco os cidadãos, especialmente aqueles prontos a colaborarem com o estado na elucidação do crime” (HC 85.455, rel. Min. Marco Aurélio).


A relativização da presunção de inocência e a polêmica decisão do STF

Em outubro de 2016, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43 e 44, ajuizadas pelo Partido Nacional Ecológico e o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, decidiu que o princípio da presunção de inocência não impede o início da execução da pena após a condenação em segunda instância. O Supremo Tribunal Federal já havia se manifestado nesse sentido quando do julgamento do HC 126.292, em fevereiro de 2016. A diferença é que a decisão de fevereiro (habeas corpus) não tinha efeito vinculante, ao contrário da decisão de outubro, proferida no controle concentrado da Constitucionalidade.

Segundo o Ministro Edson Fachin, o início da execução da pena em decorrência da condenação em segunda instância não fere a Constituição Federal, máxime porque é possível a concessão de efeito suspensivo a eventual recurso a cortes superiores. Segundo o Ministro Roberto Barroso, a presunção de inocência é um princípio, e não uma regra, podendo ser ponderado com outros princípios e valores constitucionais que têm a mesma estatura. Segundo o Ministro, “a Constituição Federal abriga valores contrapostos, que entram em tensão, como o direito à liberdade e a pretensão punitiva do Estado”. O Ministro Teori Zavascki se manifestou no mesmo sentido, afirmando que “a dignidade defensiva dos acusados deve ser calibrada, em termos de processo, a partir das expectativas mínimas de justiça depositadas no sistema criminal do país” e que “o processo penal deve ser minimamente capa de garantir a sua finalidade última de pacificação social”. Já o Ministro Luiz Fux, entendendo da mesma forma, afirmou que “estamos bem preocupados com o direito fundamental do acusado e nos esquecemos do direito fundamental da sociedade, que tem a prerrogativa de ver aplicada sua ordem penal”. Da mesma maneira considerou o Ministro Gilmar Mendes, países extremamente rígidos e respeitosos com os direitos fundamentais aceitam a ideia da prisão com decisão de segundo grau. Outrossim, ressaltou que, no caso de se constatar abuso na decisão condenatória, os tribunais disporão de meios para sustar a execução antecipada, e a defesa dispõe de instrumentos como o habeas corpus e o recurso extraordinário com pedido de efeito suspensivo. No mesmo sentido manifestou-se a Ministra Cármen Lúcia, para a qual, se de um lado há a presunção de inocência, do outro há a necessidade de preservação do sistema e de sua confiabilidade, que é a base das instituições democráticas e que “a comunidade quer uma resposta, e quer obtê-la com uma duração razoável do processo”.

Em sentido contrário, a Ministra Rosa Weber entendeu que, por força da redação constitucional, não é possível iniciar a execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado, afirmando que “não vejo como se possa chegar a uma interpretação diversa”. No mesmo sentido, o Ministro Ricardo Lewandowski, manifestando-se contrariamente à execução antecipada da pena privativa de liberdade, afirmou: “não vejo como fazer uma interpretação contrária a esse dispositivo tão taxativo”. Enfaticamente contrário à tese da execução provisória, o Ministro Celso de Mello afirmou que a nova posição “reflete preocupante inflexão hermenêutica de índole regressista no plano sensível dos direitos e garantias individuais, retardando o avanço de uma agenda judiciaria concretizadora das liberdades fundamentais. (...) Que se reforme o sistema processual, que se confira mais racionalidade ao modelo recursal, mas sem golpear um dos direitos fundamentais a que fazem jus os cidadãos de uma república”.

Por sua vez, o Ministro Dias Toffoli adotou uma posição intermediária. Para ele, a execução da pena fica suspensa com a pendência do recurso especial ao STJ, mas não de recurso extraordinário para o STF. Para fundamentar sua decisão sustentou que a instituição do requisito da repercussão geral dificultou a admissão de recurso extraordinário em matéria penal, que tende a tratar de tema de natureza individual e não de natureza geral, ao contrário do recurso especial, que abrange situações mais comuns de conflito de entendimento entre tribunais.


Nossa opinião: nenhum direito fundamental, por mais importante que seja, pode ser considerado absoluto. Isso se dá por duas razões: a) se um direito fundamental é tido como absoluto, todo e qualquer outro direito, por mais relevante que seja, se a ele estiver um dia contraposto, será desprezado, violado, vergastado; b) sempre (ou quase sempre) que se afirma que um direito é absoluto, o titular desse direito tende a dele abusar, violando outros direitos fundamentais. Exemplo irrefutável é o do ex-senador do Distrito Federal Luiz Estévão. Condenado a 31 anos de prisão, em 2006, pelos crimes de peculato, estelionato qualificado, corrupção passiva, uso de documento falso e formação de quadrilha, interpôs 36 (trinta e seis!!!!) recursos, visando claramente procrastinar o trânsito em julgado, função que estava cumprindo habilmente por dez anos. Essa é a consequência de se considerar qualquer direito absoluto.


Perdoem-me pela obviedade, mas temos que afirmar que o princípio da presunção de inocência é um PRINCÍPIO (e não uma regra). Portanto, não se pode aplicar um princípio na plenitude, sob pena de ferir outros princípios contra ele colidentes. Como afirmou Robert Alexy, os princípios são mandamentos de otimização, que devem ser aplicados na maior intensidade possível, sem ferir outros direitos igualmente constitucionais.


Os direitos fundamentais admitem restrições, limitações, contingenciamentos. Se o "direito à vida" (art. 5o, "caput", CF) fosse absoluto, a legítima defesa prevista no Código Penal seria inconstitucional. Se a "intangibilidade da coisa julgada" (art. 5o, XXXVI, CF) fosse absoluta a ação rescisória seria inconstitucional. Cabe ao intérprete da Constituição verificar se a restrição ao direito fundamental foi proporcional e razoável. Não poderá o excesso ser excessivo, já que um dos aspectos do princípio da proporcionalidade é a "proibição do excesso" ("übermassverbot" da doutrina alemã). Entendemos que permitir a execução da pena a partir da condenação em segunda instância não se trata de uma restrição excessiva, exagerada ao direito fundamental, máxime porque o STF entendeu que, em certos casos, poderá ser concedido efeito suspensivo ao recurso especial ou extraordinário eventualmente interposto.


Dessa maneira, não nos parece ferir o princípio da presunção de inocência ou estado de inocência a execução da pena privativa de liberdade a partir da condenação em segunda instância. Portanto, o STF substituiu uma aparente regra absoluta (que ensejava claríssimas injustiças) por uma interpretação mais ponderada: condenado criminalmente em segunda instância: a) em regra, iniciará a execução da pena privativa de liberdade; b) presentes os requisitos legais, ao recorrer para superior instância, poderá ser concedido efeito suspensivo a esse (s) recurso(s), aguardando o réu em liberdade.


Estamos diante do conflito entre o princípio constitucional de presunção de inocência (art. 5o, LVII, CF) e o princípio da segurança (art. 5o, “caput” e art. 6o, “caput”, CF). Ora, permitir que os réus interponham dezenas de recursos com o fito de adiar a execução da pena cria na sociedade uma sensação de impunidade e insegurança, na medida em que o processo penal transmitiria uma sensação de impunidade, estimulando a prática de novos crimes. Outrossim, outro valor a ser considerado é o constante no artigo 3o, I, da Constituição Federal, segundo o qual um dos objetivos da República é construir uma sociedade justa. Que tipo de “justiça” é essa que permite que os mais ricos (os que têm os melhores advogados) possam interpor dezenas de recursos, enquanto os mais pobres, na maioria das vezes assistidos pela Defensoria Pública (que exerce de forma regular a defesa, e não de forma abusiva) iniciem o cumprimento da pena muito antes?


Prof. Flávio Martins



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