A matéria é exposta com precisão no Pacto de San José. Preliminarmente, convém sempre ressaltar que a Corte Interamericana não é acionada diretamente, mas através da Comissão Interamericana que oficia perante aquela, esta sim, acessível diretamente por qualquer pessoa, grupo ou entidade não-governamental legalmente reconhecida (art. 44). Quanto aos requisitos, é necessário: “a) que hajam sido interpostos e esgotados os recursos da jurisdição interna, de acordo com os princípios de Direito Internacional geralmente reconhecidos; b) que seja apresentada dentro do prazo de seis meses, a partir da data em que o presumido prejudicado em seus direitos tenha sido notificado da decisão definitiva; c) que a matéria da petição ou comunicação não esteja pendente de outro processo de solução internacional; e d) que, no caso do artigo 44, a petição contenha o nome, a nacionalidade, a profissão, o domicílio e a assinatura da pessoa ou pessoas ou do representante legal da entidade que submeter a petição” (art. 46.1). Convém observar que as disposições das precitadas alíneas “a” (esgotamento dos recursos internos) e “b” (prazo para apresentação) não se aplicam quando: “a) não existir, na legislação interna do Estado de que se tratar, o devido processo legal para a proteção do direito ou direitos que se alegue tenham sido violados; b) não se houver permitido ao presumido prejudicado em seus direitos o acesso aos recursos da jurisdição interna, ou houver sido ele impedido de esgotá-los; e c) houver demora injustificada na decisão sobre os mencionados recursos” (art. 46.2). Além dos requisitos delineados no art. 46, que devem ser atendidos sob pena de inadmissibilidade pela Comissão, terá o mesmo fim a petição que não tratar de direitos garantidos pela Convenção; for infundada ou manifestamente improcedente; caracterizar substancial reprodução de petição ou comunicação anterior já examinada pela Comissão ou outro organismo internacional (art. 47).

Conforme ensinam o Prof. Flávio Martins e o Prof. André de Carvalho Ramos, os “tratados internacionais nacionais” são, na verdade, os próprios tratados e convenções reinterpretados pelos órgãos jurisdicionais brasileiros, à luz da jurisprudência nacional, desconsiderando, muitas vezes, a interpretação dada pelas Cortes Internacionais, competentes para “dizer o direito” nesse caso. Falta, por certo, maior empenho uma mudança na cultura jurídica, ainda muito resistente, apesar da firme postura de nossa Lei Maior nessa direção, ainda jovem, mas não tanto para que os princípios regentes das relações internacionais não recebam a merecida consagração, tais como o da “prevalência dos direitos humanos” e o da “cooperação entre os povos”, dentre outros constantes no art. 4º da Constituição. A solução mais adequada, como já se observou, é viabilizar a revisão do controle de convencionalidade pela corte internacional incumbida da tutela do tratado ou convenção, caso haja desrespeito pelo Poder Judiciário nacional.

Considerando o sistema trazido pela EC 45/04, que admite a incorporação de tratados sobre direitos humanos como emendas constitucionais, mediante a adoção dos mesmos critérios de aprovação (CF/88, art. 5º, § 3º) não se afigura razoável exigir o decreto presidencial para a vigência desses tratados, quando as emendas não o exigem. O mesmo raciocínio deveria servir, ao menos para abarcar os demais tratados sobre direitos humanos, precedentes ou aprovados com quórum inferior ou regime mais flexível que as emendas (§ 2º do mesmo artigo). Afinal, mesmo se observado o entendimento de que se trata de normas supralegais, não parece razoável exigir todas as formalidades aptas às normas de grau inferior (tratados sobre outras matérias, aprovados independentemente do quórum). Assim, somos de opinião de que ao menos as normas sobre direitos humanos deveriam prescindir do ato presidencial. Porém, ainda mais acertada parece a posição moderna no sentido de que os tratados aprovados, com eficácia externa, deveriam ser reputados vigentes, independentemente do decreto presidencial, que nada seria além de mera formalidade, ou instrumento complementar, como o decreto que regulamenta as leis vigentes. Entendimento contrário propiciaria ao Poder Executivo obstar, injustificadamente, a vigência de norma internacional.

É incontroverso que “os tratados e convenções sobre direitos humanos” aprovados nos mesmos moldes das emendas constitucionais equivalem a estas e integram a Constituição, nos termos do art. 5º, § 3º de nossa Magna Carta. Quanto àqueles que não atendem tal requisito, predomina o entendimento que estão abaixo da Constituição, mas acima das leis, tratando-se, portanto, de normas supralegais. Respeitado esse entendimento majoritário, merece destaque a opinião de que ao menos os direitos e garantias decorrentes desses tratados e convenções deveriam ser igualmente considerados normas constitucionais, conforme o § 2º do mesmo artigo: "Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte."

Como bem observado, as cotas raciais direcionam para uma verdadeira igualdade (CF, art. 5º, caput), ou seja, a igualdade substancial, suprindo todas as limitações impostas a determinados grupos que vivenciam um preconceito sistêmico e institucionalizado, e encontram notáveis obstáculos para alcançar a universidade ou cargos públicos. Embora se trate de reparo insuficiente ante desigualdades e injustiças históricas, consistem em passo de extrema relevância e indissociável do propósito de se criar uma sociedade livre, justa e solidária (CF, art. 3º, I). A maneira mais eficaz de combater as desigualdades é certamente educar o povo, conscientizando-o da necessidade e da relevância das ações afirmativas, assim entendidas as medidas de enfrentamento às discriminações e desigualdades que decorrem daquelas (CF, art. 3º, IV), tais como bolsas de estudo, incentivos e financiamentos estudantis, cotas raciais, dentre outras.