A causa desse fenômeno a uma dissintonia entre os entendimentos dos tribunais brasileiros e internacionais, do que resulta uma interpretação, dada pelas cortes domésticas, descontextualizada dos compromissos subscritos pelo Brasil. Nesse tanto, merecem destaque os casos a seguir, todos trazidos pelo Professor Flávio Martins, em que a solução dada pelo Poder Judiciário nacional foi contrária ao decidido pela Corte Interamericana de Direitos Humanos: a) Gomes Lund e outros versus Brasil; b) Herzog e outros versus Brasil; c) Sétimo Garibaldi versus Brasil; d) Yatama versus Nicarágua. Para minimizar esse fenômeno, soluções interessantes são aventadas, como uma maior deferência às opiniões consultivas da Corte IDH, defendida pelos professores Ricardo Macau e André Ramos, o que robustece o Sistema Interamericano de Proteção e densifica o art. 68, § 1º da CADH. Outro caminho, não excludente do anterior, é a teoria do Duplo Controle, ou Crivo de Constitucionalidade, prelecionada pelo professor André de Carvalho Ramos, no sentido de que todo ato interno deve ser adotado em conformidade não só com a CF e a jurisprudência do STF, mas também, com os tratados de Direitos Humanos e com o entendimento da Corte IDH. Do exposto, conclui-se que os "tratados internacionais nacionais" são uma distorção no diálogo entre os tribunais brasileiros e internacionais, superável a partir de uma maior consideração às posições da Corte IDH e de um duplo filtro de aplicabilidade normativa interna.

A posição que considero a mais acertada é a moderna, segundo a qual dispensa-se o decreto presidencial para ingresso no ordenamento não só nas hipóteses do art. 5º, § 3º da CF, mas em todos os tratados e convenções em geral. De início, note-se o escólio da Professora Flávia Piovesan, quanto a não fazer sentido que o Brasil, já comprometido na ordem internacional ao cumprimento de um tratado, não o estivesse na ordem interna. Vale ainda assinalar que, da conjugação dos arts. 49, I e 84, VIII da CF, sobressai uma preponderância do Congresso Nacional – e não do Chefe do Executivo – no processo de adesão do Estado Brasileiro a tratados internacionais. Bem por isso que o professor Flávio Martins refere tratar-se de uma posição tradicional e vetusta, com raízes lusitanas, a de promulgar um tratado já ratificado pelo Congresso Nacional. Com maior razão, no que pertine às convenções sobre Direitos Humanos, as quais, à luz do entendimento dos Professores Celso de Mello, Valério Mazzuolli, dentre outros, são normas constitucionais, na forma do art. 5º, § 2º da Lei Maior, diante do que estaria dispensada a participação do Presidente, que não toma parte no processo de reforma da Constituição (CF, art. 60, § 3º). Sob prisma diverso, ainda que se considere a duplicidade de regime jurídico dos tratados de Direitos Humanos (aplicável também a outras espécies de ajustes), insta frisar que a "eficácia supralegal" conferida pelo STF é suficiente a ensejar a dispensa do Presidente da República, já que não se tem norma ombreada à Lei, mas de maior envergadura, o que refoge das atribuições constitucionalmente previstas para a atuação presidencial. Assim mesmo diante do duplo regime jurídico dos tratados, falta base normativa para a promulgação do Presidente da República, que atua na elaboração de Leis e normas de estatura semelhante, mas não naquelas dotadas de supralegalidade. Em conclusão, a posição que considero a mais acertada é a moderna, que dispensa a promulgação para todas as espécies de tratados e convenções, seja pela falta de logicidade em se conferir eficácia interna a um compromisso já entabulado pelo Brasil, bem como em razão de faltar base normativa a tanto.

A hierarquia dos tratados sobre Direitos Humanos condiciona-se ao rito de aprovação congressual, possuindo status constitucional, ou de supralegalidade, tenha, ou não, respectivamente, sido utilizado o quórum do art. 5º, § 3º da CF. Referida norma, implementada pela cognominada Reforma do Judiciário (EC 45/2004), gerou certa perplexidade na doutrina, pois pareceu incluir duas categorias de tratados de Direitos Humanos – aqueles ombreados à Constituição, submetidos a dois turnos de votação por 3/5 das Casas Legislativas, e internalizados sob o rito de Lei Ordinária, com força supralegal. Essa duplicidade de regime foi objeto de análise pelo Supremo Tribunal Federal no RE 466.343/SP, no qual restou consagrada a Teoria do Duplo Estatuto, segundo a qual o trâmite da internalização processo de incorporação em nosso ordenamento balizará a natureza normativa do instrumento convencional. O entendimento que prevaleceu na Corte Suprema foi o do Min. Gilmar Mendes, no sentido de que o art. 5º, § 3º confirma a posição de destaque dos tratados de Direitos Humanos e referendaria, a contrario sensu, a compreensão de que as convenções anteriores à EC 45/2004 que versassem sobre tal temática não teriam estatura constitucional. Igual compreensão, na doutrina, foi levada a efeito pelo professor Ingo Wolfgang Sarlet. Por outro lado, a posição do então decano da Corte, o Min. Celso de Mello, para quem os tratados sobre Direitos Humanos aprovados antes da EC 45/2004 têm envergadura constitucional (princípio da primazia da norma mais favorável), restou vencida, embora a doutrina majoritária reconheça-a como a mais acertada. Nesse enfoque, o professor Valério Mazzuoli disserta que a reforma do Judiciário trouxe uma indevida discricionariedade congressual, trazendo uma indevida hierarquia a instrumentos globais de semelhante conteúdo ético. Ademais, o professor Cançado Trindade referiu que o art. 5º, § 3º atenta contra a indivisibilidade dos Direitos Humanos, em prol de um injustificável formalismo – quando a indivisibilidade dos Direitos Humanos é consenso global assinalado na Conferência das Nações Unidas de Teerã, de 1968 (art. 13). Como intuitivo, não se tem ainda por aplicável a Teoria do Trapézio, prelecionada pela professora Flávia Piovesan, no sentido de que o ápice do ordenamento de cada país é ocupado pela Constituição e pelos tratados sobre Direitos Humanos; ao revés, a hierarquia das normas internacionais no ordenamento ainda se dispõe no tradicional formato piramidal, conforme recorte a seguir: 1. Supraconstitucionalidade: não só os tratados e convenções de Direitos Humanos, mas alusivos a qualquer matéria, estariam acima da Constituição, na forma dos arts. 29 e 46 da Convenção de Viena, entendimento, até aqui, nunca adotado pelo Supremo Tribunal Federal; 2. Constitucionalidade: os tratados de Direitos Humanos têm natureza de norma constitucional, como se vê na Convenção de Nova York e protocolo facultativo (2009) e Tratado de Marraqueche (2015), os três submetidos à votação qualificada do art. 5º, § 3º da CF; 3. Supralegalidade: a Corte Excelsa adotou esse critério indistintamente, para qualquer tratado, até 1977. Atualmente, estão acima das normas infraconstitucionais os tratados de: 3.1. Direitos Humanos, incorporados antes da EC 45/2004 e, após a reforma constitucional, sob o rito de Lei Ordinária (STF, HC 87.585/TO e HC 96.772/SP); 3.2. Direito Tributário (art. 98 do CTN) (RE 22.096) – o STJ, por seu turno, já decidiu, quanto a tratados atinentes a bitributação, haver revogação funcional da norma interna, em expressão cunhada pelo professor Heleno Torres, "o que torna as normas internas relativamente inaplicáveis àquelas situações previstas no tratado internacional, envolvendo pessoas, situações e relações jurídicas específicas, mas não acarreta a revogação, stricto sensu, da norma para as demais situações jurídicas a envolver elementos não relacionados aos Estados contratantes" (REsp 1.161.467-RS); 3.3. Transporte Internacional (art. 178 da CF) (RE 636331 e ARE 766618); 4. Infraconstitucionalidade: fora dos casos acima, os demais tratados assemelham-se a Leis Ordinárias, submetidos a controle de constitucionalidade tal (art. 102, III, "b") (RE 80.004, RHC 79785 e ADI-MC 1.480-3). Por fim, cumpre salientar que o Estado Brasileiro, com pioneirismo, adotou a Agenda 2030 como meta institucional do Poder Judiciário (Meta 9/2020 – CNJ), o que, em tese, poderá representar um rearranjo da hierarquia acima, tendo em vista a possibilidade de um diálogo direto com julgados de cortes internacionais e tratados e convenções em matéria de Direitos Humanos.

Os requisitos para fazer uma petição à Corte Interamericana de Direitos Humanos, à luz das normas internacionais e dos entendimentos da própria Corte são os seguintes: a) Competência contenciosa: a1) Somente os Estados que reconhecem a jurisdição da Corte, assim como a Comissão Interamericana de Direitos Humanos podem acioná-la diretamente, embora pessoas e entidades possam fazê-lo em caráter incidental, requerendo medidas provisórias (arts. 61, 62.3 e 63.2 da CADH), ou apresentando arrazoados, inclusive por meio de Defensor Interamericano (arts. 25, 37 e 44 do Regulamento da Corte). Anote-se que a Corte possui entendimento no sentido de que, quando a violação a Direitos Humanos protrai-se no tempo, o tribunal pode conhecer dos fatos posteriores ao reconhecimento da competência, como nas hipóteses de desaparecimento forçado de pessoas; a2) Na hipótese de particulares (pessoa, grupos de pessoas, ou entidade não-governamental legalmente reconhecida em um ou mais Estados-membros da Organização), faz-se necessário o trâmite prévio perante a Comissão, na forma dos arts. 48 a 50 e 61.2 do CADH, esmiuçado nos art. 44 a 46 da referida norma convencional: b1) Esgotamento dos recursos domésticos, no que é flexibilizado pela Corte, nos casos de ineficácia ou demora no processamento da causa, ou ainda, impedimento ou vedação a tal esgotamento (art. 46.2 da CADH); b2) Tempestividade: prazo de 6 (seis) meses, a contar da ciência da decisão denegatória da reparação em âmbito interno; b3) Ausência de litispendência internacional: cuja alegação deve ser ventilada pelo Estado já perante a Comissão, para que não se tenha por violado o princípio do estoppel (venire contra factum proprium). Neste tema, vale destacar os esforços empreendidos pelo professor Antonio Augusto Cançado Trindade no sentido de se instituir o jus standi, quando exerceu a presidência da Corte, em 2001; b) Competência consultiva: neste tema, a iniciativa não só pertence à Comissão e aos Estados que reconhecem a jurisdição da Corte, mas, também, aos órgãos da OEA, observada, neste caso, a pertinência temática (art. 64.1 da CADH).

As cotas raciais densificam a proteção dos Direitos Humanos, na medida em que servem de reparação histórica a uma secular política de segregação promovida pelo Estado em face da população afrodescendente. Nessa medida, minha opinião é a de que, como espécie do gênero "ações afirmativas", são medidas imprescindíveis à consagração do princípio da igualdade, mormente no contexto social atual da realidade brasileira, marcada por tensões de natureza étnica e sociopolítica. De acordo com a professora Flávia Piovesan, as cotas raciais servem como "Políticas compensatórias adotadas para aliviar e remediar as condições resultantes de um passado discriminatório, cumprem uma finalidade pública decisiva ao projeto democrático, que é a de assegurar a diversidade e a pluralidade social." Insta consignar que a constitucionalidade das cotas raciais foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, tanto para o ingresso nas universidades públicas (ADPF 186), como para provimento de cargos em concurso público (ADC 41). Colhe-se, de ambos os julgados, que o Guardião Constitucional consagrou a igualdade como reconhecimento, alusiva à transformação cultural para um mundo aberto à diferença (a difference friendly world), como ensejador da reserva de vagas, na cláusula do objetivo republicano do art. 3º, IV, da CF. Nas palavras do Min. Barroso, o entendimento pontificado revela um meio-termo entre o papel contramajoritário e representativo da corte, justamente por concretizar direitos e políticas públicas em favor de segmentos olvidados pela agenda governamental. As maneiras eficazes de se combater a desigualdade dizem respeito à adoção de medidas eficazes e concretas, evitando-se o retrocesso aos direitos até aqui realizados e densificando outros já previstos. Temos, aqui, inferência do art. 1 do Protocolo Adicional à Convenção Americana Sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (Protocolo de San Salvador) e, na mesma linha, do art. 13, §§ 1 e 2 do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, dentre outros instrumentos convencionais. Neste processo, as cotas raciais se enquadram como medida de caráter transitório cuja aplicabilidade deve ocorrer até que a sociedade tenha avançado na realização dos direitos humanos da população afrodescendente, em igual escala valorativa das demais parcelas da sociedade. Bem por isso, a Convenção para Eliminação de Todas As Formas de Discriminação Racial (arts. I.4 e II.2) pontifica a transitoriedade como pedra de toque das cotas raciais e, em igual sentido, o Estatuto da Igualdade Racial (Lei 12.288/2010 – arts. 4º, parágrafo único, e 59). Sob prisma diverso, as cotas raciais conferem empowerment a segmentos alijados de mecanismos de inclusão, e ainda, servem como freio de arrumação ao impacto desproporcional decorrente das assimetrias institucionais. Cite-se, como exemplo, o célebre caso Griggs vs Duke Power Co., decidido pela Suprema Corte Americana, em que se infirmou o discurso da "meritocracia" e, em âmbito convencional, o caso Simone André Diniz vs Brasil, em que o Estado Brasileiro foi condenado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos. Em conclusão, as cotas raciais são ações afirmativas que, sob o prisma da igualdade, atenuam distorções vivenciadas pela população afrodescendente e pavimentam o caminho para a realização dos Direitos Humanos desse grupo vulnerável.