• Flávio Martins

OS LIMITES DOS LIMITES - A (in)constitucionalidade das medidas restritivas, em tempos de pandemia


Flávio Martins

pós-doutor em Direito Constitucional pela Universidade de Santiago de Compostela na Espanha, doutor em Direito Constitucional pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, autor do livro “Curso de Direito Constitucional”, da editora Saraiva

1. Introdução; 2. Princípio da legalidade; 3. Competência e saúde, 4. O princípio da proporcionalidade e o núcleo essencial dos direitos, 5. Princípio da razoabilidade, 6. Direito Penal e Prisões em tempos de pandemia.

1.- Introdução

Um dos temas mais importantes do Direito Constitucional versa sobre os limites das restrições aos direitos fundamentais. Como os direitos fundamentais não são absolutos, mas relativos, podem sofrer restrições do poder público. Não obstante, quais são os limites dessas restrições? Quais são os “limites dos limites”? Essa expressão surgiu na Alemanha (Schranken-Schranken) e sobre ela falo largamente no meu “Curso de Direito Constitucional”.

Como afirmo no meu livro, a teoria dos “limites dos limites” “se difundiu na dogmática germânica sobre a Lei Fundamental de Bonn, e visa identificar os obstáculos que restringem a possibilidade de o poder público restringir os direitos fundamentais. Tal locução originou-se de uma conhecida conferência sobre os limites dos direitos fundamentais proferida por Karl August Betterman, na sociedade jurídica de Berlim, em 1964” (Flávio Martins. Curso de Direito Constitucional. 4 ed. São Paulo: Saraiva, p. 962).

Por conta da pandemia do novo coronavírus, causador da COVID-19, muitos chefes do Poder Executivo (Prefeitos e Governadores) começaram a emitir atos normativos restritivos aos direitos fundamentais. Prefeitos decretaram o uso obrigatório de máscaras, sob pena de multa; a restrição da liberdade de locomoção; Governadores decretaram o fechamento do comércio considerado não essencial; o fechamento de escolas e até a utilização de dados telefônicos para verificação do percentual de isolamento. Isso tudo é constitucional? Quais são os limites das restrições? Quais são os limites dos limites? Sobre isso é nosso artigo.

2.- O princípio da legalidade

O primeiro requisito indispensável para realização de qualquer restrição aos direitos fundamentais é o princípio da legalidade, previsto no artigo 5º, II, da Constituição Federal. Segundo o texto constitucional, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

Dessa maneira, como vivemos num Estado de Direito, por determinação constitucional, as restrições aos direitos fundamentais só podem decorrer de “lei”. Não obstante, indaga-se: essa “lei” prevista no art. 5º, II, da Constituição é lei no sentido estrito (emanada do Poder Legislativo) ou lei no sentido amplo (emanada de qualquer ato do poder público, como um decreto do Prefeito, por exemplo)? Como afirmo no meu livro “Curso de Direito Constitucional”, o dispositivo constitucional se refere à lei no sentido amplo, ou seja, não apenas à lei emanada do Poder Legislativo, mas a qualquer ato normativo do poder público. Assim, leis, medidas provisórias, decretos, portarias e quaisquer atos do poder público podem impor restrições aos direitos fundamentais, desde que tenham validade normativa.

Para que um decreto tenha validade normativa, deve retirar sua validade de uma norma superior que lhe dá supedâneo. Um decreto, por exemplo, só será válido se for compatível com a lei que lhe é superior. Por sua vez, essa lei só será válida se for compatível com as normas que lhe são superiores (como os tratados supralegais e, principalmente, a Constituição Federal).

A lei brasileira permite que governos municipais e estaduais emitam atos normativos restringindo direitos durante a pandemia do coronavírus? Sim. Em fevereiro de 2020 foi aprovada pelo Congresso Nacional a “lei do coronavírus” (Lei 13.979, de 6 de fevereiro de 2020). No seu artigo 3º, essa lei prevê uma série de medidas restritivas, como isolamento, quarentena, determinação compulsória de exames médicos, manejo de cadáver, restrição excepcional à locomoção interestadual e intermunicipal, dentre outras medidas. O § 7º dessa mesma lei afirma que tais medidas podem ser adotadas não apenas pelo Ministério da Saúde, mas também pelos “gestores locais de saúde”.

Quem são os gestores locais de saúde? Quais os entes federativos responsáveis pela saúde? Respondemos no próximo item.

3.- Competência e saúde

Segundo o artigo 23, II, da Constituição Federal, “é competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: II – cuidar da saúde”. Trata-se de uma competência não-legislativa comum, que pertence a todos os entes federativos. Assim, cuidar da saúde é responsabilidade de todos os entes federativos (União, Estados, DF e Municípios). Assim, todos os entes federativos devem adotar medidas administrativas para atender a saúde da sua população, dentro ou fora da atual pandemia.

Quanto à competência legislativa, segundo o artigo 24, XII, da Constituição Federal, é competência concorrente entre os entes federativos legislar sobre “proteção e defesa da saúde”. Competência concorrente, prevista no artigo 24, da Constituição Federal, é aquela na qual a União faz a lei geral e os Estados e o DF fazem a lei específica. Dessa maneira, enquanto a União faz a lei geral sobre a saúde e sobre o combate ao coronavírus (como a lei 13.979/20), cada Estado pode fazer suas leis específicas, atendendo às suas peculiaridades.

E os Municípios? Podem legislar sobre a proteção da saúde? Segundo o artigo 30, II, da Constituição Federal, compete aos municípios “suplementar a legislação federal e a estadual no que couber”. Dessa maneira, atendendo às peculiaridades e às necessidades particulares de cada município, poderá legislar acerca da saúde, adotando medidas no combate à pandemia do novo coronavírus.

A profunda crise causada pela presente pandemia gerou dúvidas no tocante a essa competência legislativa e administrativa, que deu ensejo a decisão liminar proferida na ADPF 672, no Supremo Tribunal Federal. O STF reconheceu e assegurou “o exercício da competência concorrente dos governos estaduais e distrital e suplementar dos governos municipais, cada qual no exercício de suas atribuições e no âmbito de seus respectivos territórios, para a adoção ou manutenção de medidas restritivas legalmente permitidas durante a pandemia, tais como, a imposição de distanciamento/isolamento social, quarentena, suspensão de atividades de ensino, restrições de comércio, atividades culturais e à circulação de pessoas”.

4.- O princípio da proporcionalidade e o núcleo essencial dos direitos

Vimos nos itens acima que prefeitos e governadores têm competência para editar atos restritivos aos direitos fundamentais, em decorrência dos artigos 24, XII e 30, II, da Constituição Federal. Não obstante, quais os limites dessas restrições? Quais são os limites dos limites?

Como afirmo na página 681, do meu livro “Curso de Direito Constitucional”, as leis infraconstitucionais que restringem as normas constitucionais devem obedecer aos critérios da proporcionalidade. O critério (ou regra) da proporcionalidade, mais conhecido como princípio da proporcionalidade, como afirmo em minha obra, “tem origem no Tribunal Constitucional alemão, em julgado de 1971, (...) está implícito na Constituição brasileira e (...) seu “objetivo é verificar a constitucionalidade das leis e atos normativos que limitam os efeitos de normas constitucionais, máxime as definidoras dos direitos fundamentais” (Curso de Direito Constitucional, p. 406).

Para verificar se uma restrição ao direito fundamental é constitucional ou não, através do princípio da proporcionalidade, deve-se verificar, no caso concreto, a incidência de três requisitos: a) adequação; b) necessidade e c) proporcionalidade em sentido estrito.

Primeiramente, pela adequação, verifica-se uma relação de causa e efeito. Analisa-se se a norma restritiva do direito constitucional alcança os objetivos pelos quais ela foi estabelecida. Trata-se de uma análise linear: a lei restritiva alcança os objetivos por ela traçados? Virgílio Afonso da Silva faz um reparo a esse conceito tradicional: a adequação, em vez de aferir se os objetivos são “alcançados”, verifica se os objetivos foram “fomentados, promovidos”. Assim, segundo o autor, “uma medida somente pode ser considerada inadequada se sua utilização não contribuir em nada para fomentar a realização do objetivo pretendido”.

No caso concreto da pandemia, a pergunta a ser feita é: essas medidas restritivas tomadas por prefeitos e governadores têm o poder de diminuir o contágio da doença? Exigir o uso de máscaras, diminuir a circulação de pessoas, utilizar dados de operadoras telefônicas para medir essa circulação, determinar o fechamento do comércio, dentre outras medidas, proporciona a redução do contágio? Parece-me que a resposta é evidente: sim. Dessa maneira, essas medidas restritivas, tomadas durante o contágio passam pelo primeiro teste. Mas há outros dois.

Por sua vez, necessidade não é uma análise linear, mas comparativa. O intérprete compara a solução dada pela lei restritiva com outras alternativas que poderiam ser menos lesivas ao direito fundamental violado. Esse critério é mais sensível e complexo. Temos que perguntar: existem outras medidas restritivas menos lesivas aos direitos fundamentais e que poderiam surtir os mesmos resultados?

Como afirmei acima, deve-se examinar o caso concreto. Por exemplo: parece-me que exigir o uso de máscaras fora de casa, sob pena de multa é uma medida cuja lesão ao bem jurídico é diminuta e, portanto, necessária. Da mesma forma, parece-me que restringir o comércio não essencial, autorizando o serviço de entregas domiciliares, igualmente atende a esse critério da necessidade. Quanto ao uso de dados telefônicos para controle da pandemia, tenho sérias dúvidas sobre a sua necessidade, sendo necessário examinar o caso concreto, a norma e o convênio firmado. Temos que examinar qual a intensidade da violação do direito à intimidade, à privacidade, bem como se há meios igualmente eficazes de se medir o deslocamento das pessoas, sem a mesma violação.

Por fim, proporcionalidade em sentido estrito consiste na ponderação de interesses em conflito. Verifica-se o peso entre o direito violado pela norma restritiva e o direito por ela tutelado. A restrição legislativa será inconstitucional, caso o direito por ela restrito seja mais importante que o direito por ela tutelado.

No caso da pandemia, esse critério é facilmente perceptível, na medida em que, de um lado da balança, estão sendo violados direitos como intimidade, vida privada, liberdade de locomoção, exercício da atividade econômica etc. Não obstante, do outro lado da balança está a vida, a saúde pública que, no caso concreto, prevalecerá, em regra, sobre os direitos individuais sobreditos.

Dessa maneira, vê-se que a “adequação” e a “proporcionalidade em sentido estrito” dessas medidas restritivas de prefeitos e governadores estão presentes. O critério mais tormentoso, que deve ser examinado no caso concreto, e que pode ser levado ao Poder Judiciário, é o critério da “necessidade”. No caso concreto, deve-se verificar se a restrição ao direito fundamental feriu ou não seu núcleo essencial. O núcleo essencial dos direitos fundamentais não é encontrado aprioristicamente, mas na solução de cada caso concreto, através da aplicação do princípio da proporcionalidade. Segundo Gilmar Mendes, no voto sobredito: “os sectários da chamada teoria relativa (‘relative Theorie’) entendem que o núcleo essencial há de ser definido para cada caso, tendo em vista o objetivo perseguido pela norma de caráter restritivo. O núcleo essencial seria aferido mediante a utilização de um processo de ponderação entre meios e fins (zweck-mittel-prüfung), com base no princípio da proporcionalidade. O núcleo essencial seria aquele mínimo insuscetível de restrição ou redução com base nesse processo de ponderação”.

5.- O princípio da razoabilidade

Outro “limite dos limites” do ato restritivo do poder público é o princípio da razoabilidade. Embora alguns autores (e até mesmo algumas decisões do Supremo Tribunal Federal) confundam esse princípio com a proporcionalidade, há diferenças substanciais, a começar pela própria origem do princípio. Trata-se de um princípio com origem na Suprema Corte norte-americana, derivado do princípio do devido processo legal (due process of law). Atos do poder público que não sejam razoáveis são inconstitucionais. Por exemplo, a aplicação de uma multa excessiva àqueles que não respeitarem o isolamento, o “lock-down” (fechamento completo de todo o comércio e proibição total de circulação das pessoas) em domicílios sem registros de suspeita de casos, podem ser considerados inconstitucionais, por violação do princípio da razoabilidade.

6.- Direito Penal e Prisões em tempos de pandemia

Em tempos de pandemia, evidentemente, o Direito Penal não é o ramo do direito mais eficaz para atenuar suas causas, evidentemente, Há outros ramos do Direito mais eficazes: o Direito Financeiro (estabelecendo meios de financiamento dos pequenos empresários e trabalhadores), Direito Administrativo (flexibilizando regras de contratação por parte do Poder Público), Direito Civil (alterando as regras contratuais, como cancelamentos ou revisão de contratos) etc.

Não obstante, há um crime previsto no Código Penal: art. 268: “infringir determinação do poder público, destinada a impedir a (...) propagação de doença contagiosa”. Dessa maneira, o comerciante que descumpre a “determinação” do poder público e mantém seu estabelecimento aberto comete o crime sobredito. Da mesma forma, se há a determinação do prefeito de uma cidade litorânea de que as praias não podem ser frequentadas, pratica o crime sobredito o banhista que desrespeita as determinações.

Admite-se a prisão em flagrante por esse crime? Sim, como qualquer outro crime. Não obstante, por tratar-se de infração de menor potencial ofensivo (pena máxima de um ano), na delegacia de polícia será lavrado termo circunstanciado e o agente se livrará solto (será liberado sem fiança), desde que assuma o compromisso de comparecer futuramente no juizado. Além dessa prisão em flagrante, decorrente do artigo 268, do CP, entendo que prefeitos e governadores não podem estabelecer outras modalidades de prisão, por força do artigo 5º, LXI, da CF: “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem estrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”.

Muita saúde a todos vocês.

Prof. Flávio Martins

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