COTAS RACIAIS: AÇÕES AFIRMATIVAS E O "CASO MAGALU"

1.- Ações afirmativas

Como afirmo no meu livro “Curso de Direito Constitucional”, “ações afirmativas são políticas públicas temporárias, destinadas a dar a certos grupos, historicamente desprestigiados, um tratamento diferenciado. Em obra específica sobre o tema, Joaquim Barbosa assim definiu: “as ações afirmativas podem ser definidas como um conjunto de políticas públicas e privadas de caráter compulsório, facultativo ou voluntário, concebidas com vistas ao combate à discriminação racial, de gênero e de origem nacional, bem como para corrigir os efeitos presentes da discriminação praticada no passado, tendo por objetivo a concretização do ideal de efetiva igualdade de acesso a bens fundamentais como a educação e o emprego” (Ação Afirmativa e Princípio Constitucional da Igualdade, p. 40.). Têm origem nos Estados Unidos da América, do qual se originou inclusive a nomenclatura: affirmative actions.

Examinemos o conceito. Primeiramente, são “políticas públicas”, ou seja, são ações praticadas pelo Estado, de todas as formas. Podem ser ações legislativas (como leis estabelecendo cotas ou vantagens para certos grupos) ou ações executivas (como bolsas, créditos ou quaisquer outras vantagens). Uma característica importante das ações afirmativas é a temporariedade. As ações afirmativas são necessariamente temporárias, ou seja, destinam-se a minimizar uma determinada desigualdade e só se justifica enquanto essa desigualdade existir. No dia em que a desigualdade desaparecer, a ação afirmativa não mais se justifica.

2.- Origem: EUA

As ações afirmativas tiveram origem nos Estados Unidos nos governos de John Kennedy e Lyndon Johnson, na década de 1960. Aliás, a expressão affirmative action surgiu na Executive Order 10.925, de 6 de março de 1963, de iniciativa do Presidente Kennedy, que instituiu um Committee on Equal Employment Opportunity, criado para estudar as relações de trabalho no Governo Federal e promover a diversidade racial.

Em 1964, o Congresso aprovou o Civil Rights Act, proposto anteriormente pelo Presidente John F. Kennedy, em seu pronunciamento de junho de 1963 e influenciado pelo ativismo de Martin Luther King e seu famoso discurso de 28 de agosto de 1963: “Eu tenho um sonho que meus quatros filhos viverão um dia numa nação onde eles não serão julgados pela cor da pele, mas pelo conteúdo do caráter”. Dentre as normas, destacamos os títulos II e III. No título II, considerou ilegal qualquer discriminação baseada em raça, cor, religião ou origem nacional em hotéis, motéis, restaurantes, teatros etc. No título III, proibiu leis estaduais e municipais negando acesso a facilidades públicas baseadas na raça, cor, religião ou procedência nacional.

Em 1965, a Executive Order, do Presidente Lyndon Johnson, reafirmou a expressão affirmative action, determinando que só seriam contratadas pela administração empresas que atuassem em prol da diversidade racial.

A primeira vez que a Suprema Corte dos Estados Unidos apreciou a constitucionalidade das affirmative actions foi no caso Regents of the University of California v. Bakke, de 1978. A Universidade teria estabelecido 16% das vagas do curso de medicina para minorias. Alan Bakke, branco, sentiu-se prejudicado pela regra, ajuizando a ação. A Suprema Corte, embora tenha declarado parte da lei inconstitucional, decidiu que o critério racial era válido: “para superar o racismo, nós devemos primeiramente levar a raça em consideração. Não há alternativa. E para que possamos tratar algumas pessoas com equidade, nós temos que tratá-las diferentemente. Nós não podemos – nós não devemos – permitir que a ‘cláusula de igual proteção’ perpetue a supremacia racial”.

3.- Ações Afirmativas no Brasil

As primeiras ações afirmativas em cunho legislativo no Brasil ocorreram na década de 1940, com o Decreto-lei n. 5.452/24 (CLT), que estabeleceu no seu art. 373-A a adoção de políticas destinadas a corrigir distorções responsáveis pela desigualdade entre homens e mulheres.

A primeira vez no Brasil em que se discutiu uma política de ação afirmativa racial foi nos anos 1980, com um projeto de lei do deputado federal Abdias Nascimento (Projeto de Lei n. 1.332/83), com vagas reservadas a negros nos concursos públicos, dentre outras ações. O projeto não foi aprovado. Em 1988, o governo federal cria a Fundação Cultural Palmares, vinculada ao Ministério da Cultura, com a função de servir de apoio à ascensão social da população negra. As Leis n. 8.112/90 e 8.213/91 trataram de cotas para portadores de deficiência no serviço público da União e no setor privado, respectivamente. No Congresso Nacional, na década de 1990, vários projetos de lei tratavam das ações afirmativas para negros, especialmente, mas nenhum deles foi aprovado.

Em 20 de novembro de 1995, por decreto, o governo federal criou o GTI – Grupo de Trabalho Interministerial para desenvolver políticas de valorização e promoção da população negra. Em 13 de maio de 1996, é lançado o Programa Nacional dos Direitos Humanos, pela recém-criada Secretaria de Direitos Humanos, estabelecendo, dentre outros objetivos, “desenvolver ações afirmativas para o acesso dos negros aos cursos profissionalizantes, à universidade e às áreas de tecnologia de ponta”.

Somente a partir dos anos 2000 é que o governo federal passou a implantar ações afirmativas, ainda que timidamente. Em setembro de 2001, o Ministério do Desenvolvimento Agrário elaborou portaria estabelecendo cota de 20% para negros na estrutura institucional do Ministério e do INCRA. No mesmo ano, o Ministério da Justiça elaborou portaria semelhante. O Ministério das Relações Exteriores decidiu que seriam concedidas vinte bolsas de estudos federais a afrodescendentes que se prepararam para o concurso de admissão ao Instituto Rio Branco.

Em 28 de janeiro de 2000, o então governador do Estado do Rio de Janeiro, Anthony Garotinho, sancionou a Lei n. 3.524, de iniciativa do Poder Executivo, que dispôs sobre critérios de seleção e admissão de estudantes da rede pública estadual de ensino em universidades públicas estaduais. A lei foi aprovada por unanimidade pela Assembleia Legislativa. Em 9 de novembro de 2001, o Governador do Rio de Janeiro sancionou a Lei Estadual n. 3.708, de iniciativa do Poder Legislativo, estabelecendo cotas para negros nas universidades estaduais. O Decreto Estadual n. 30.766, de 2002, regulamentou a lei, criando o Sistema de Cota para Negros e Pardos no Acesso à UERJ e à UENF. Ambas as leis foram revogadas pela Lei n. 4.154/2003, que, por sua vez, foi revogada pela Lei n. 5.346, de 2008, que mantiveram o sistema de cotas sociais e raciais, com alterações. Foi ajuizada no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro ação de autoria do deputado Flávio Bolsonaro contra a Lei Estadual, mas foi julgada improcedente por maioria dos desembargadores (Processo 2009.007.00009).

Outra ação afirmativa de cunho social: através da Lei n. 11.096/2005, foi instituído o programa Universidade para Todos – ProUni, que pretende facilitar o acesso de pessoas carentes ao ensino universitário, com a “concessão de bolsas de estudo integrais e bolsas de estudo parciais de 50% (cinquenta por cento) ou de 25% (vinte e cinco por cento) para estudantes de cursos de graduação e sequenciais de formação específica, em instituições privadas de ensino superior, com ou sem fins lucrativos”.

4.- A histórica decisão do STF: ADPF 186

Embora o Supremo Tribunal Federal tenha analisado a questão da igualdade e diferenciações criadas pelo próprio Estado (ADI 1.276/SP, rel. Min. Octávio Gallotti, a ADI 1.276/SP, rel. Min. Ellen Gracie, RMS 26.071, rel. Min. Ayres Britto, ADI 1.946/DF, rel. Min. Sydney Sanches), a mais histórica decisão se deu em 2012, quando o Supremo Tribunal Federal julgou a ADPF 186, relatada pelo Min. Ricardo Lewandowski.

A ação foi ajuizada contra atos do CEPE – Conselho de Ensino, Pesquisa e Extensão da UnB (Universidade de Brasília), que instituíram o sistema de reserva de vagas com base em critério etnicorracial (20% de cotas étnico-raciais) no processo de seleção para o ingresso de estudantes. Segundo o STF, nessa histórica decisão: “não contraria – ao contrário, prestigia – o princípio da igualdade material, previsto no caput do art. 5º da Carta da República, a possibilidade de o Estado lançar mão seja de políticas de cunho universalista, que abrangem um número indeterminados de indivíduos, mediante ações de natureza estrutural, seja de ações afirmativas, que atingem grupos sociais determinados, de maneira pontual, atribuindo essas certas vantagens, por um tempo limitado, de modo a permitir-lhes a superação de desigualdades decorrentes de situações históricas particulares. O modelo constitucional brasileiro incorporou diversos mecanismos institucionais para corrigir as distorções resultantes de uma aplicação puramente formal do princípio da igualdade. [...] No entanto, as políticas de ação afirmativa fundadas na discriminação reversa apenas são legítimas se a sua manutenção estiver condicionada à persistência, no tempo, do quadro de exclusão social que lhe deu origem. Caso contrário, tais políticas poderiam converter-se benesses permanentes, instituídas em prol de determinado grupo social, mas em detrimento da coletividade como um todo, situação – é escusado dizer – incompatível com o espírito de qualquer Constituição que se pretende democrática, devendo, outrossim, respeitar a proporcionalidade entre os meios empregados e os fins perseguidos” (rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, j. 16-4-2012).

O STF julgou a constitucionalidade do sistema de cotas da UnB constitucional. Embora o objeto da ação tenha sido as regras do vestibular da UnB, essa decisão serve de parâmetro para todas as situações semelhantes.

Importante frisar que o STF entendeu ser constitucional o sistema de cotas raciais, desde que temporário, ou seja, enquanto persistir a desigualdade que se quer atingir. No momento, segundo dados oficiais, por exemplo, menos de 5% dos universitários de medicina são negros e 1% dos juízes são negros. Quando o número de universitários, juízes e demais servidores públicos atingir à proporção que há na sociedade (cerca de 50% de brancos e negros), não será mais necessária à ação afirmativa.

Quais os critérios podem ser utilizados para verificação da “negritude” do candidato, de modo a se mostrar apto à vaga especial? Segundo o STF, “É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e ampla defesa (ADC 41, rel. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 8-6-2017).

5.- Leis Posteriores à ADPF 186

A Lei n. 12.711/2012 determinou que 50% das vagas em Instituições federais de Ensino Superior são reservadas a estudante egressos do ensino público. Trata-se de um exemplo de cota social, já que, em regra (e infelizmente), somente os pobres cursam o ensino fundamental ou médio na rede pública.

Em 9 de junho de 2014, foi publicada a Lei n. 12.990/2014, que reserva 20% das vagas dos concursos públicos da administração federal para negros (art. 1º).

Em 2017, o STF decidiu, na ADC 41, que a referida Lei Federal é constitucional. Segundo o STF, “é constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta” (rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 8-6-2017).

Outrossim, decidiu que os Estados e