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O STF E A CRIMINALIZAÇÃO DA HOMOFOBIA



Primeiramente, devo me manifestar no sentido de que a homofobia, ou qualquer outra forma de preconceito contra minorias, é absolutamente odiosa, vil, desumana e que, no meu entender, pode ser criminalizada. Atualmente, o preconceito homofóbico não se enquadra no crime de racismo, previsto na Lei 7.716/89, já que a lei se refere ao preconceito “de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional”. embora as ofensas e discursos homofóbicos possam ser enquadrados em outros tipos penais (como ameaça, injúria etc.).

HOJE, o STF começou a julgar a ADO (ação direta de inconstitucionalidade por omissão) 26, ajuizada pelo Partido Popular Socialista (PPS). Bem como o Mandado de Injunção 4733, ajuizado pela Associação Brasileira de Gays, Lésbicas e Transgêneros. Ambas as ações sustentam suposta omissão do Congresso Nacional, por não ter elaborado legislação criminal estabelecendo punição a todas as formas de homofobia e transfobia.

Diante desse cenário, muitas perguntas podem ser feitas:


1) O que é inconstitucionalidade por omissão?

O Estado pode editar leis e atos normativos que contrariem formal ou materialmente a Constituição. Uma lei que restringe demasiadamente um direito fundamental, por exemplo, será inválida, inconstitucional. Trata-se da inconstitucionalidade por ação.

Todavia, existem omissões estatais que também podem ser declaradas inconstitucionais. Por vezes, a Constituição Federal impõe ao Estado deveres (expressos ou implícitos) que, caso não sejam cumpridos, podem ensejar a condenação do Estado, por sua inação inconstitucional. Essa é a inconstitucionalidade por omissão normativa.

Todavia, não somente nessas hipóteses, em que a Constituição determina um dever de legislar, poderá ocorrer a omissão inconstitucional por parte do Estado. Os direitos fundamentais previstos na Constituição impõem ao Estado deveres de fazer e não fazer. Por exemplo, em se tratando de direitos sociais, como a saúde, a educação, a moradia etc., o dever principal do Estado é um dever de fazer (garantir a saúde mínima da população, garantir a educação nos padrões constitucionais mínimos etc.).Trata-se da inconstitucionalidade por omissão não-normativa.

Verificada a inconstitucionalidade por omissão, quais os instrumentos jurídicos cabíveis para reprimi-la? Primeiramente, em se tratando de omissão do Poder Público no tocante à elaboração de regulamentação, as duas principais ações são: a) ADO (ação direta de inconstitucionalidade por omissão) e b) mandado de injunção.

E quanto às omissões estatais inconstitucionais que não são normativas? Por exemplo, a omissão do Estado na implantação de políticas públicas aptas a garantir os direitos sociais, ou a omissão do Estado não protegendo suficientemente os direitos fundamentais? Nessa hipótese, outras ações poderão ser ajuizadas, como o mandado de segurança, alegando direito líquido e certo à saúde, à educação etc. Da mesma forma, contra a omissão estatal é cabível arguição de descumprimento de preceito fundamental (art. 102, § 1o, CF). Contra a omissão do Poder Público que fere a Constituição, por descumprir o mínimo existencial dos direitos fundamentais, por ferir o princípio da proibição da proteção insuficiente, também pode ser ajuizada ação popular (art. 5o, LXXIII, CF). Outrossim, para atacar a omissão estatal é possível ajuização de ação civil pública, prevista no artigo 129, III, CF e na Lei 7.347/85.


1) Qual o cabimento da ADO (Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão) e do Mandado de Injunção?

A Ação Declaratória de Inconstitucionalidade por Omissão (ADI por Omissão ou simplesmente ADO) foi trazida para o direito brasileiro, inspirado no direito português, pela Constituição de 1988, no artigo 102, § 2o. Por meio da Lei 12.063/09, que alterou a Lei 9.868/99, foram criados vários artigos específicos que regulamentam ADO (arts. 12-A ao 12-G da Lei 9.868/99).

Trata-se de ação destinada a atacar a omissão do poder público, diante de uma norma constitucional. Vários artigos da Constituição Federal fazem referência à legislação infraconstitucional, dela necessitando para produzir todos os seus efeitos. São as chamadas normas constitucionais de eficácia limitada de princípio institutivo, na nomenclatura largamente utilizada no Brasil e criada por José Afonso da Silva (como vimos em capítulo anterior). Essas normas geram para o Poder Público um dever de legislar, de regulamentar a norma constitucional. A omissão, caso haja, será inconstitucional, podendo ser vergastada por meio de ADO.

Por sua vez, é cabível o Mandado de Injunção, nos termos do artigo 5º, LXXI, da Constituição Federal, quando a ausência de norma regulamentadora inviabiliza o exercício de um direito constitucional.

2) Se o STF julgar procedente, poderá fixar um prazo para o Congresso legislar?

No entendimento atual do STF, sim. Em 30 de novembro de 2016, o STF julgou procedente a ADO 25, fixando o prazo de 12 meses ao Congresso Nacional e, por maioria de votos, deliberou que, caso o prazo transcorra “in albis”, caberá ao Tribunal de Contas da União fixar o valor do montante total a ser transferido aos Estados-membros e ao DF, considerando os critérios dispostos no art. 91 do ADCT para fixação do montante a ser transferido anualmente, a saber, as exportações para o exterior de produtos primários e semielaborados, a relação entre as exportações e as importações, os créditos decorrentes de aquisições destinadas ao ativo permanente e a efetiva manutenção e aproveitamento do crédito do imposto a que se refere o art. 155, § 2o, X, a, do texto constitucional.

Portanto, julgando-se procedente uma ADO, pode o STF fixar um prazo para que o Poder Legislativo elabore a norma regulamentar.

Por sua vez, julgando-se procedente o Mandado de Injunção, da mesma forma, poderia o Supremo Tribunal Federal determinar que o Legislativo elabore o ato normativo em um determinado prazo. Todavia, terminado esse prazo, caso o Congresso não legisle, poderá o STF elaborar a regulamentação necessária, estabelecendo “as condições em que se dará o exercício dos direitos” (art. 8º, Lei do Mandado de Injunção)


3) Cabe ADO ou MI no caso mencionado, podendo-se exigir que o Congresso criminalize a homofobia?

Embora eu entenda que a homofobia e a sua respectiva repressão por parte do Estado sejam temas importantíssimos, com a devida vênia, não me parece que a melhor maneira para corrigir tais inações estatais sejam as duas ações judiciais em comento. Não consigo vislumbrar, nos dispositivos constitucionais, o dever de criminalizar todos os possíveis preconceitos que, malgrado devam ser repreendidos, não necessariamente devem ser criminalizados. Da mesma forma, não me parece cabível o Mandado de Injunção, já que não consigo ver um “direito fundamental à criminalização” de certas condutas.

Vejam, parece-me pertinente criminalizar a homofobia. Se a maioria das pessoas só consegue ver o Direito Penal como limite para seus atos transgressores, que o utilizemos então. Não obstante, mesmo sendo a favor da criminalização da homofobia (e de outros preconceitos igualmente graves), não entendo que seja um dever constitucional do Legislativo, apto a ensejar uma decisão de procedência do STF nas ações sobreditas.


4) A criminalização da homofobia restringirá a liberdade de credo e a liberdade de expressão?

Se o STF decidir pela procedência de uma das ações, entendendo que o Congresso Nacional deve criminalizar a homofobia, isso será uma restrição à liberdade de expressão? Sim, todavia, trata-se de uma restrição constitucional. Nenhum direito fundamental é absoluto, e assim também ocorre com a liberdade de expressão. Assim como pode ser crime o preconceito contra a raça, cor, etnia, é possível criminalizar o preconceito homofóbico. Por sua vez, não me parece que a criminalização da homofobia implicará restrição ao direito de credo. Uma pessoa pode entender que a homossexualidade é um pecado, segundo sua religião. Isso não configura crime. O que configuraria crime seriam as ofensas, agressões físicas ou verbais, contra os homossexuais.

Aguardemos a decisão do STF. Faremos porvindouros comentários.

Fiquem à vontade para dar suas opiniões.

Prof. Flávio Martins.


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6 Comments


Excelente texto, professor. Sempre muito didático e objetivo.

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Excelente explicação prof Flávio.

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Professor Flávio Martins, como sempre mostrando sua excelência em opinar ensinando e esclarecendo, sempre acho bem colocadas e sábias suas críticas, parabéns.

Entretanto, deixo minha humilde opinião: acredito que homofobia se enquadra em um transtorno comportamental, pelo qual, deva ser tratado com profissionais da área, todavia, os casos extremos causados por homofóbicos, devem ser tratados com a legislação vigente, seja no âmbito cível ou no penal, vai depender das consequências fáticas, por isso acredito que criminalizar um transtorno seria um pouco trágico, pois, abriria uma lacuna enorme para se operar cada vez mais, na seara penal, o trágico e famoso "direito penal do inimigo."

Contudo, humildemente, entendo que corre-se um risco ao retrocesso, coisa que devemos evitar no Direito.


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Muito esclarecedor professor, ótimo texto.

Só não sou muito de acordo com essa ingerência de um Poder no outro.

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Irene Arruda
Irene Arruda
Feb 14, 2019

Professor, obrigada muito bom o artigo sobre o assunto.

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