Inicialmente, ressalte-se que a Corte não possui competência para apreciação de petições individuais, apenas a Comissão Interamericana de Direitos Humanos e os Estados-Parte podem peticionar à corte (art. 61, CADH). Caso o Estado-Parte tenha declarado a “condição de reciprocidade”, apenas poderá ser demandado na corte por outro Estado-parte que tenha aderido a competência do colegiado (CADH, art. 62.2). Segundo o artigo 35 do Regimento interno da Corte IDH, a Submissão do caso pela Comissão ao colegiado deverá observar o seguinte: 1. O caso será submetido à Corte mediante apresentação do relatório ao qual se refere o artigo 50 da Convenção, que contenha todos os fatos supostamente violatórios, inclusive a identificação das supostas vítimas. Para que o caso possa ser examinado, a Corte deverá receber a seguinte informação: a. os nomes dos Delegados; b. os nomes, endereço, telefone, correio eletrônico e fac-símile dos representantes das supostas vítimas devidamente credenciados, se for o caso; c. os motivos que levaram a Comissão a apresentar o caso ante a Corte e suas observações à resposta do Estado demandado às recomendações do relatório ao qual se refere o artigo 50 da Convenção; d. cópia da totalidade do expediente ante a Comissão, incluindo toda comunicação posterior ao relatório ao que se refere o artigo 50 da Convenção; e. as provas que recebeu, incluindo o áudio ou a transcrição, com indicação dos fatos e argumentos sobre os quais versam. Serão indicadas as provas que se receberam em um procedimento contraditório; f. quando se afetar de maneira relevante a ordem pública interamericana dos direitos humanos, a eventual designação dos peritos, indicando o objeto de suas declarações e acompanhando seu currículo; g. as pretensões, incluídas as que concernem a reparações. 2. Quando se justificar que não foi possível identificar alguma ou algumas supostas vítimas dos fatos do caso, por se tratar de casos de violações massivas ou coletivas, o Tribunal decidirá em sua oportunidade se as considera vítimas. 3. A Comissão deverá indicar quais dos fatos contidos no relatório ao qual se refere o artigo 50 da Convenção submete à consideração da Corte. No caso de submissão do caso por um Estado-membro, deve-se observar o disposto no art. 36 do referido estatuto: Artigo 36. Submissão de um caso por um Estado 1. Um Estado parte poderá submeter um caso à Corte conforme o artigo 61 da Convenção, através de um escrito motivado que deverá conter a seguinte informação: a. os nomes dos Agentes e Agentes assistentes e o endereço no qual se considerarão oficialmente recebidas as comunicações pertinentes; b. os nomes, endereço, telefone, correio eletrônico e fac-símile dos representantes das supostas vítimas devidamente credenciados, se for o caso; c. os motivos que levaram o Estado a apresentar o caso ante a Corte; d. cópia da totalidade do expediente ante a Comissão, incluindo o relatório ao qual se refere o artigo 50 da Convenção e toda comunicação posterior a esse relatório; e. as provas que oferece, com indicação dos fatos e argumentos sobre os quais versam; f. a individualização dos declarantes e o objeto de suas declarações. No caso dos peritos, deverão ademais remeter seu currículo e seus dados de contato; 2. Nas submissões de casos inter-estatais à Corte se aplicam os incisos 2 e 3 do artigo anterior. Assim, para que os particulares (pessoa, grupo de pessoas ou entidades não governamentais reconhecidas legalmente em um ou mais estados-membros da organização) é necessário o trâmite prévio perante a Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Segundo o art. 46 do Pacto de San José da Costa Rica, são requisitos para que uma petição ou comunicação apresentada de acordo com os artigos 44 ou 45 seja admitida pela Comissão, a) que hajam sido interpostos e esgotados os recursos da jurisdição interna, de acordo com os princípios de direito internacional geralmente reconhecidos; b) que seja apresentada dentro do prazo de seis meses, a partir da data em que o presumido prejudicado em seus direitos tenha sido notificado da decisão definitiva; c) que a matéria da petição ou comunicação não esteja pendente de outro processo de solução internacional; e d) que, no caso do artigo 44, a petição contenha o nome, a nacionalidade, a profissão, o domicílio e a assinatura da pessoa ou pessoas ou do representante legal da entidade que submeter a petição. Segundo o mesmo artigo, as disposições das alíneas "a" e "b" do inciso 1º deste artigo não se aplicarão quando: a) não existir, na legislação interna do Estado de que se tratar, o devido processo legal para a proteção do direito ou direitos que se alegue tenha sido violado; b) não se houver permitido ao presumido prejudicado em seus direitos o acesso aos recursos da jurisdição interna, ou houver sido ele impedido de esgotá-los; e c) houver demora injustificada na decisão sobre os mencionados recursos. Os artigos 44 e 45 que se refere o art. 46, depõem que: Art. 44: Qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou entidade não governamental legalmente reconhecida em um ou mais Estados-Membros da Organização, pode apresentar à Comissão petições que contenham denúncias ou queixas de violação desta Convenção por um Estado-Parte. Art. 45: 1. Todo Estado-Parte pode, no momento do depósito do seu instrumento de ratificação desta Convenção ou de adesão a ela, ou em qualquer momento posterior, declarar que reconhece a competência da Comissão para receber e examinar as comunicações em que um Estado-Parte alegue haver outro Estado-Parte incorrido em violações direitos humanos estabelecidos nesta Convenção. 2. As comunicações feitas em virtude deste artigo só podem ser admitidos e examinadas se forem apresentadas por um Estado-Parte que haja feito uma declaração pela qual reconheça a referida competência da Comissão. A Comissão não admitirá nenhuma comunicação contra um Estado-Parte que não haja feito tal declaração. 3. As declarações sobre reconhecimento de competência podem ser feitas para que esta vigore por tempo indefinido, por período determinado ou para casos específicos. 4. As declarações serão depositadas na Secretaria-Geral da Organização dos Estados Americanos, a qual encaminhará cópia das mesmas aos Estados-Membros da referida Organização. Ainda, o artigo 28 do Regulamento da CIDH que estabelece o seguinte: Artigo 28. Requisitos para a consideração de petições: As petições dirigidas à Comissão deverão conter a seguinte informação: a. o nome, a nacionalidade e a assinatura do denunciante ou denunciantes ou, no caso de o peticionário ser uma entidade não-governamental, o nome e a assinatura de seu representante ou seus representantes legais; b. se o peticionário deseja que sua identidade seja mantida em reserva frente ao Estado; c. o endereço para o recebimento de correspondência da Comissão e, se for o caso, número de telefone e fax e endereço de correio eletrônico; d. uma relação do fato ou situação denunciada, com especificação do lugar e data das violações alegadas; e. se possível, o nome da vítima, bem como de qualquer autoridade pública que tenha tomado conhecimento do fato ou situação denunciada; f. a indicação do Estado que o peticionário considera responsável, por ação ou omissão, pela violação de algum dos direitos humanos consagrados na Convenção Americana sobre Direitos Humanos e outros instrumentos aplicáveis, embora não se faça referência específica ao artigo supostamente violado; g. o cumprimento do prazo previsto no artigo 32 deste Regulamento; h. as providências tomadas para esgotar os recursos da jurisdição interna ou a impossibilidade de fazê-lo de acordo com o artigo 31 deste Regulamento; i. a indicação de se a denúncia foi submetida a outro procedimento internacional de solução de controvérsias de acordo com o artigo 33 deste Regulamento.

A expressão foi cunhada pelo professor André de Carvalho Ramos e evidencia a interpretação de tratados internacionais de direitos humanos pelos intérpretes internos do Estado com base em sua própria convicção, cultura, pensamento e ensino, muitas vezes de forma autônoma, independente e contrária à interpretação dada pela Corte Interamericana de Direitos Humanos ou outra Corte e Comissão, que possui competência máxima para tal interpretação. Segundo o autor, conforme reportado por Flávio Martins, esse fenômeno é tipicamente brasileiro, no qual o Estado brasileiro ratifica tratados e reconhece a jurisdição dos órgãos internacionais encarregados de interpretá-los, porém, em seguida, o Judiciário e intérpretes nacionais continuam a interpretar tais tratados nacionalmente, sem qualquer remissão ou lembrança da jurisprudência dos órgãos internacionais que possuem competência máxima para interpretação. Penso que a principal causa desse fenômeno é o pensamento primordial de “soberania nacional”. Sem dúvida a soberania nacional deve ser preservada, contudo, muitos julgadores, acreditando estar defendendo tal soberania, passam por cima e desacreditam qualquer entendimento de órgão internacional, mesmo quando a competência para eventual interpretação seja desse órgão, simplesmente por não concordarem com eventual entendimento. Um verdadeiro desrespeito à organização e à própria norma que o Estado Brasileiro aceitou cumprir integralmente. A minimização do fenômeno só é possível através de uma mudança de paradigma, mudança no pensamento e no que se entende por “soberania nacional”. Ora, se é dever do Estado dar cumprimento integral aos direitos humanos e respeitar a dignidade humana, não afronta a soberania a observância de interpretações mais favoráveis aos direitos humanos, ainda que exarada por organismos internacionais.

Sobre a necessidade ou não de edição de decreto Presidencial para eficácia do Tratado de Direitos Humanos ratificados pelo Brasil e aprovado pelo Congresso Nacional em território interno, há três posições analisadas pela doutrina. A primeira, nomeada como tradicional, dispõe ser sempre necessário o ato normativo do Chefe de Governo, após aprovação do tratado e sua ratificação internacional, para que ele tenha plena eficácia em território interno. Para tal corrente, ainda que haja a ratificação (obrigando o Brasil internacionalmente pelo cumprimento do tratado), apenas com a expedição de decreto executivo do Presidente da República seria possível a incorporação interna do instrumento internacional. Segue, por analogia, as normas referentes às leis, que necessitam da promulgação e publicação para ter plena eficácia, atos estes do chefe do executivo. Lado outro, há a corrente moderna, que dispensa qualquer ato do Chefe do Executivo após a ratificação internacional. Para esta posição, se com a ratificação o país estaria obrigado ao cumprimento do tratado no âmbito internacional, sob pena de responsabilização pelo descumprimento, seria contraditório exigir um segundo ato para vigência interna, visto que já se estaria descumprindo o tratado e sujeitando o Estado a responsabilização internacional. Uma terceira corrente, tida como intermediária, sustenta que, como regra, é necessária a expedição de decreto executivo pelo Chefe de Governo, comparando-se às leis ordinárias e complementares, com a consequente promulgação e publicação. Tal ato seria desnecessário quando o TIDH fosse aprovado com quórum especial e equiparado a Emenda Constitucional (CF, art. 5º, §3º), pois nesse último caso, para as Emendas Constitucionais comuns não seria necessário ato do poder executivo, pois haveria a promulgação pelas mesas do Senado e Câmara dos Deputados. Compartilho deste último entendimento. No direito interno, segundo posicionamento do STF, os TIDH's podem possuir duas natureza jurídica, serem supralegais e infraconstitucionais (quórum comum) ou constitucionais (aprovados por procedimento especial). Assim, por analogia, deve-se seguir a mesma lógica dos atos normativos infraconstitucionais (necessidade de promulgação e publicação) e atos normativos constitucionais (desnecessidade do ato).

Inicialmente, é importante consignar que a discussão acerca da natureza jurídica dos tratados internacionais incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro diz respeito apenas ao seu aspecto formal, visto que no aspecto material, é unânime o entendimento de que todos os tratados que versam sobre direitos humanos são constitucionais. Norma materialmente constitucional é toda norma que trate de matéria própria de constituição, sendo que os direitos e garantias das pessoas são tipicamente constitucionais. Agora, sobre o aspecto formal, atualmente, há quatro posições doutrinárias acerca da natureza jurídica dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos. Uma primeira corrente defende sua "supra constitucionalidade", asseverando que os tratados de direitos humanos estão acima da própria constituição do Estado. Assim, em eventual conflito, deve sempre prevalecer as normas convencionais em detrimento das normas constitucionais. Essa posição é vista com extrema cautela e muitos relutam em aceita-la pois, em tese, seria afronta à soberania estatal dos países. Para a segunda posição, os TIDH teriam natureza jurídica constitucional, ou seja, seu âmbito de validade seria no mesmo grau que a própria constituição do Estado. É a corrente majoritária para os doutrinadores e estudiosos de direitos humanos. No Brasil, a corrente retira seu fundamento do art. 5º, §2º da CF, que estabelece: "§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte". Para os defensores dessa corrente, houve um retrocesso com a inclusão do parágrafo terceiro ao art. 5 da CF, pela EC 45/2004, segundo o qual apenas os TIDH aprovados com quórum especial seria equiparado a Emenda Constitucional. A terceira posição aduz que os TIDH's teriam natureza jurídica "supralegal", sendo infraconstitucional, porém superior às leis e demais atos normativos. Para essa corrente, os TIDH's teriam que observar os mandamentos constitucionais e poderiam ser afastados em caso de conflito com a Constituição Federal. Por outro lado, as leis e atos normativos deveriam passar pelo duplo controle, um constitucional e outro convencional. Seriam válidos se fossem compatíveis tanto com a Constituição (constitucionais), como com os TIDH's (convencionais). Por fim, a quarta posição defende que os TIDH's teriam natureza jurídica ordinária, legal, teriam a mesma validade e natureza das leis e atos normativos infraconstitucionais. Estudiosos alertam que tal corrente acaba por menosprezar os direitos humanos, pois qualquer outra lei ou ato normativo poderia revogar ou atenuar a proteção dos direitos fundamentais, em total descompasso com a progressiva e expansiva proteção de tais direitos. No Brasil, antes da EC 45/2004, o STF entendia que os TIDH’s tinham natureza infraconstitucional. Esse entendimento foi baseado no art. 102, III "b", CF, que prevê ser cabível recurso extraordinário ante decisão judicial que declare a inconstitucionalidade de tratado. Logo, se tratados podem ser inconstitucionais, seriam inferiores à Constituição, portanto, equiparados a lei ordinária. Após a EC 45/2004, o STF passou a entender que os TIDH’s continuavam a ter natureza infraconstitucional, mas seriam supralegais, portanto, superiores a leis e atos normativos. Segundo a Suprema Corte, o art. 5º, §3º sinalizava que apenas os TIDH’s que fossem aprovados com quórum especial teriam natureza constitucional e aqueles não aprovados pelo procedimento especial teriam natureza infraconstitucional. Segundo o relator, Min. Gilmar Mendes, o dispositivo teria diferenciado os tratados que versassem sobre direitos humanos daqueles que não diziam respeito a direitos humanos, sendo que apenas o primeiro poderia ser aprovado com status especial e equiparo à emenda constitucional. Os demais tratados, ditos comuns, não poriam ser aprovados pelo procedimento especial e não poderiam adquirir status constitucional. Assim, segundo o Ministro Relator, havendo diferenciação entre tratados de direitos humanos e tratados comuns e considerando que os tratados comuns são considerados pelo STF a nível de lei, os tratados sobre direitos humanos estariam em um nível acima da lei, portanto, supralegais. Com o devido respeito, apesar de, possivelmente, não ter sido esta a intenção dos congressistas, a inclusão do parágrafo 3º ao art. 5º da CF causou uma duplicidade de tratamento aos tratados de direitos humanos, havendo dupla natureza jurídica, diferenciação inconcebível para os direitos humanos. Com efeito, os direitos humanos possuem como característica a indivisibilidade, não podem ser fracionados. Logo, o fracionamento da natureza jurídica dos tratados que tratam da matéria certamente afronta à indivisibilidade do próprio direito. É como se dissesse que o aspecto formal é superior ao aspecto material da própria norma, causando diferenciação não fundamentada.

Como espécie do gênero "ações afirmativas", as cotas raciais visam acabar ou, ao menos, atenuar o abismo racial existente na sociedade, assegurando a igualdade material das pessoas humanas. Sem dúvida, um instrumento significativo para a concretização dos direitos humanos. Há diversos argumentos favoráveis às cotas raciais, sendo o mais famoso a chamada "dívida histórica" com os afrodescendentes, por séculos segregados e escravizados. Também podemos falar na própria sociedade ainda racista que subsiste, apesar do avanço que se tem notado no decorrer dos anos. o racismo estrutural também é evidente. Deve ser lembrado, outrossim, do abismo socioeconômico existente na sociedade, alguns marcados pela miscigenação do nosso povo. Tais argumentos são, por ora, suficientes a embasar meu convencimento de que a política pública de cota racial é uma medida importante para a proteção desse grupo vulnerável. Compreendo, contudo, que a forma que a política foi implementada não é suficiente para concretização dos direitos humanos. Assim como os afrodescendentes, os indígenas (povos originários do Brasil, por exemplo) foram duramente massacrados pelos Europeus, também foram escravizados, porém, até o momento, não houve sua inclusão nas políticas de cotas raciais. Penso que para que haja uma efetiva concretização dos direitos humanos através das ações afirmativas deve haver uma reformulação das políticas de cotas, quem sabe agregar outros critérios que não apenas a raça, como por exemplo critérios culturais, sociais e econômicos. A política de cotas é essencial para a igualdade material, porém deve ser aperfeiçoada, visando afastar a proteção deficiente que atualmente podemos constatar com determinados grupos de pessoas, como os indígenas.